Головна
Аграрне право Росії || Адвокатура || Адміністративне право Росії || Адміністративне право України || Цивільне право Росії || Цивільне право України || Закордонне право || Інформаційне право || Історія політичних і правових вчень || Конституційне право зарубіжних країн || Конституційне право Росії || Конституційне право України || Криміналістика || Кримінологія || Міжнародне право. Європейське право || Муніципальне право || Навчання юристів || Правоохоронна діяльність || Сімейне право Росії || Судова психіатрія || Теорія та історія держави і права || Трудове право Росії || Кримінальне право Росії || Кримінальне право України || Кримінальний процес Росії || Фінансове право Росії || Господарське право || Екологічне право Росії
ГоловнаКримінальне право РосіїЗагальні питання кримінального права → 
« Попередня Наступна »
А.Е. Жалінскій. КРИМІНАЛЬНУ ПРАВО В ОЧІКУВАННІ ЗМІН. ТЕОРЕТИКО-ІНСТРУМЕНТАЛЬНИЙ АНАЛІЗ. Видання друге, перероблене і доповнене., 2009 - перейти до змісту підручника

правовстановлюючих функція кримінального законодавства

Постановка проблеми. В даному випадку вона пов'язана з необхідністю усвідомлення на рівні теорії та обліку на рівні практики дійсного різноманіття наслідків, які тягнуть для суспільства: а) саме існування кримінального закону як соціального інституту; б) склалася практика використання, реалізації кримінального закону правозастосувальними органами і суспільством в цілому ; в) власне результати дії кримінального закону, а саме специфічний і вельми різносторонній механізм його прояви в стані соціальної практики.

Власне правовстановлюючих функція кримінального закону виявляється в тому, що прийняття кримінального закону має своїм наслідком первинне створення нових правових норм, тобто первинне правоустановленія, а подальше застосування кримінального закону є джерелом (в матеріальному його розумінні) вторинного правоустановленія, тобто породженого ним такої зміни тканини правового регулювання, яке за походженням і завданням відрізняється від попереднього або супроводжуючого юридично незалежного від кримінального закону правотворчості, вирішального інші завдання на основі вихідних положень інших галузей права.

З цих позицій висувається гіпотеза про те, що кримінальна правоустановленія є об'єктивний наслідок існування та зміни кримінального законодавства. Воно виявляється одним з факторів, що обумовлюють реальний зміст об'єктивного права в сфері як охоронного, підкріплювального, так і в сфері позитивного, в тому числі приватноправового регулювання, і тим самим воно визначає зміст суб'єктивних прав і правовідносин в цілому. Первинне і вторинне правоустановленія відповідно текстуально виявляються в тому, що деяка частина чинного законодавства існує саме як кримінальний закон, у формі кримінального закону, а ще якась частина законодавства виникає і існує всередині інших галузей, але тільки тому, що існує кримінальний закон, і залежить від нього. Іншими словами, кримінальний закон, зрозумілим чином, сам є одним з наслідків необхідності вирішення існуючих соціально-правових завдань. Але, ставши існуючим, він тягне певні нормативно-правові наслідки.

Кримінальний закон при цьому, що є вкрай важливим, суперечливо реалізує правовстановлювальних функцію в сфері вторинного правоустановленія. Початково він реально, хоча часто латентно, породжує, як можна вважати, позитивну, корисну для суспільства потребу в правоустановленія, пов'язаному з кримінальним законом. Але його наслідком є і суб'єктивна необхідність у прогностичному або ретроспективному придушенні надлишкового та неконституційного правоустановленія. Іншими словами, передбачається, з одного боку, корисним, що позитивне дію кримінального закону не обмежується індивідуальною відповідальністю і психологічним впливом на його адресатів, приводячи до вдосконалення правового регулювання, а з іншого - шкідливим, що деформований, неоптимальний правоустановленія як наслідок існування кримінального закону може дуже негативно позначитися на стані правопорядку і заподіяти шкоду інтересам суспільства. Ця сторона справи має першорядне практичне значення. Вона не є новою навіть на перший погляд, але насправді усвідомленої її назвати важко. Вона не нова тому, що кримінальне право в історії не раз відігравало роль нейтралізатора по відношенню до позитивного права. Відомо, що було достатнім визнати дозволені як договір купівлі-продажу дії спекуляцією, щоб принципово звузилася, якщо взагалі не зникла, свобода договору.

Виключно для ілюстрації проблеми наведемо такий приклад, який відображає її актуальність в багатьох країнах, зокрема у ФРН, Росії, США та ін Кримінальне законодавство названих країн встановлює технічно по-різному, але по суті вельми схоже відповідальність за вимагання. Заборона, очевидно, розумний і необхідний. Але в кожній з цих країн існує економічно неминуча проблема розбіжності між мораллю платника та інтересами кредитора.

Німецька газета "Suddeutsche Zeitung" від 20 серпня 2004 скаржиться на зростання банкрутств (13% за п'ять місяців 2004 р.), на падіння моралі, що виявляється в небажанні платити борги, і труднощі в їх стягнення. На ринку в цих умовах працюють фірми інкасо, які забезпечують повернення боргів - легальні і нелегальні. "Легально працюючі фірми, - пише газета, - мають інкасо-дозвіл відповідного суду і працюють під його контролем". Вони входять до Федеральний союз німецьких інкасо-підприємств. У той же час, за словами газети, у багатьох прокуратурах лежать заяви боржників про те, що вони "через масові загроз інкасо-співробітників відчувають себе поставленими під тиск". У Штутгарті підприємець засуджений за вимагання, бо він звернувся до несерйозною фірмі, що порушує закони, і такі фірми нерідко пропонують свої послуги по Інтернету з Москви. Цілком очевидно або здається очевидним, що саме заборона вимагання впливає на практику стягнення боргів в тій частині, в якій вона ніяк не пов'язана зі злочинами проти особистості: вбивством, заподіянням шкоди здоров'ю, викраденням і пр. Не було б заборони вимагання, не було б потреби в ретельному регулюванні посередницької діяльності в інтересах третіх осіб. І така дія кримінального закону простежується стосовно до багатьох його норм і інститутів і за багатьма напрямами тягне найрізноманітніші наслідки.

Сучасне розуміння юридичних і фактичних наслідків дії кримінального закону. Місце кримінальної правоустановленія в структурі наслідків. Наслідки дії кримінального закону - вкрай гостра проблема для правознавства та суспільних наук будь-якої країни. Відразу висунемо теза, чому ця проблема не вирішена. Її невирішеність, вважаємо, є одним з найбільш вразливих місць кримінального права: суб'єкти кримінальної політики, доктрини і практики не знають, наскільки корисні їх роботи і послуги, що вони дають суспільству і скільки цих послуг необхідно, хоча ресурсні та інші витрати здаються більш-менш ясними. Такий стан кримінально-правової думки або замовчується, або маскується ідеєю невідворотності покарання, необхідність якої зазвичай доводиться лише посиланнями на будь-яких мислителів, що жили надто давно. Легко усвідомлюється, що цілком реально дію кримінального закону, оскільки воно передбачається ефективним і конституційним, виражається в деякій сумі остаточних і попередніх рішень, а відповідно, в тому, що деяка кількість громадян відбуває покарання або, дещо спрощуючи, звільняється від нього. Це на увазі, а тому розуміння і оцінка наслідків існування кримінального закону переважно пов'язуються з реалізацією кримінальної відповідальності, і насамперед покарання, тобто з впливом на особистість злочинця чи інших осіб, або можуть вчинити злочин, або, що підкреслюється рідше, що вимагають відновлення соціальної справедливості, або потребують цього. Така дія дійсно випливає з сутності кримінального права. Тому воно і знаходить своє відображення в ст. 2 КК РФ, яка в ч. 1 носить скоріше об'єктний характер, прив'язуючи завдання Кримінального кодексу переважно до сфер соціального буття, і лише в самому загальному вигляді згадує про те, що називається тут "а також попередженні злочинів". У ч. 2 цієї статті взагалі йдеться про способи здійснення цих завдань, і вони пов'язані виключно з впливом на особистість. Трохи інакше розкривається природа цілей покарання за ст. 43 КК РФ, але, по-перше, це все ж не мети кримінального права, а саме покарання, а по-друге, з очевидної природі покарання - воно особистісно, і навіть соціальна справедливість, по ідеї, відновлюється через вплив на особистість. Разом з тим, хоча, умовно кажучи, особистісний підхід відповідає природі кримінального права в його традиційному розумінні, але насправді повністю і навіть скільки достатньо її не розкриває. Тому поряд з іншими причинами ні кримінально-правова наука, ні практика не можуть показати, наскільки корисний суспільству кримінальний закон в усіх його проявах зовні, чи коректно обмеження аналізу наслідків його існування (статики і динаміки) особистісним підходом. Правда, протягом всієї історії розвитку кримінального права постійно робилися спроби так чи інакше підвищити, оптимізувати найрізноманітніші наслідки впливу кримінального права, не намагаючись навіть їх класифікувати або взагалі диференціювати, але і вони були пов'язані з особистістю злочинця, не приносячи великої користі, щоб не говорити про небажані результати цих спроб. У той же час можна з повною підставою стверджувати, що в багажі кримінально-правової думки є достатньо інформаційних передумов узагальненого і емпіричного характеру, що дозволяють на новій основі дослідити наслідки кримінального закону, а потреби практики в цьому існували завжди.

Зокрема, стан правової думки дозволяє зробити загальний висновок про необхідність виявляти і аналізувати вплив норм кримінального права і рішень про їх застосування (як це в певній частині підтверджується вже наведеними міркуваннями) на два об'єкти - особистість і соціальні правові інститути, зокрема на політичний режим, соціальні статуси, економічні процеси і в даному випадку на правові норми, що діють на індивідуальному та інфраструктурному рівні, так само як і на правовідносини, відповідно інституалізувати, закріплені деяким чином як даність. Це означає, що здійснення правоустановленія кримінальним законом є лише одним з наслідків його дії поряд, наприклад, із створенням певної психологічної атмосфери для розвитку підприємництва, інноваційної діяльності та ін

Теоретичні та практичні основи конструкції кримінальної правоустановленія. У загальному вигляді під правоустановленіем кримінальним законом, або кримінальним правоустановленіем, відповідно до написаного вище в цілому розуміється процес зміни правових інститутів поза власне кримінально-правової галузі як результат існування кримінального закону в його статиці і динаміці. Але слід визнати, що можливість і коректність такого розуміння, хоча і знаходить грунтовні емпіричні підтвердження, все ж потребує теоретичному обгрунтуванні. Робиться спроба реалізувати це завдання на основі:

а) звернення до загальнотеоретичних понять;

б) розгляду относимости і релевантності загальнотеоретичного розуміння правоустановленія до кримінального закону;

в) аналізу власне процесу правоустановленія.

Поняття правоустановленія в теорії права зазвичай розглядається як встановлення нових прав і обов'язків і відповідно як мета, джерело і наслідок дії, спрямованого усвідомлено, а можливо, й ні, на зміну існуючого тут і зараз правопорядку. Вважається, що правовстановлювальних функцію в публічному праві виконують тільки суб'єкт правотворчості і суб'єкти прийняття зобов'язуючих правозастосовних рішень, але у всіх випадках в рамках галузі або групи галузей. У приватному праві правовстановлюючими вважаються, наприклад, дії осіб, які застосовують диспозитивное право, в тому числі укладають договір і тим самим визначають взаємні права та обов'язки. Таким чином, правоустановленія змістовно розглядається як юридично значуща діяльність, відмінна за своєю формальною і матеріальної характеристиці від правотворчості, але збігається частково з ним по впливу на урегульованість правовідносин, що формує, змінює, скасовує діючі об'єктивні і суб'єктивні права. Таке розумінні правоустановленія представляється інформаційно багатим і правильним і буде використано далі.

Про относимости і застосовності даної правової конструкції до карного права. Вирішення цього питання передбачає встановлення дійсної зв'язку правоустановленія з кримінальним законом, що далеко не завжди очевидно. Теоретична складність полягає в існуванні стійкого думки про те, що дія кримінального закону на будь-якому рівні має вичерпуватися реалізацією, дотриманням, застосуванням, виконанням власне кримінально-правових норм і не впливати на інші правоположения. Але все ж, нехай побічно, проблематика змісту і характеру правовстановлювальних наслідків кримінального закону знаходить відображення в дискусії про охоронну та регулятивної функціях кримінального закону, яка, як здається, не дала поки належних результатів, бо використовує головним чином теоретичні аргументи. Проте вирішальним є загальновизнане положення про те, що кримінально-правова наука повинна виявляти факти, включаючи, а може бути, і перш за все, вислизають від спостереження, і спиратися на них. І, зокрема, воно поширюється на факти, які стосуються реальних наслідків застосування та прийняття кримінального закону.

 Звернемося до аналізу дії ст. 37 КК РФ "Необхідна оборона". Вона регламентує умови, при яких у разі заподіяння шкоди іншій особі заподіює ця шкода суб'єкт звільняється від кримінальної відповідальності. Так ця група норм і застосовується судом. Однак в літературі і на практиці немає ніяких сумнівів в тому, що зазначена стаття встановлює правові правила (норми), які представляють індивіду певні права і наділяють його певними обов'язками, що обмежують ці надані права. Такий зміст кримінального закону, власне, і породжує оцінку дій обороняється кримінально-правовою доктриною як соціально корисних. Але це і виявляє належність до кримінального закону даної правової конструкції. Вона адекватно описує реальне явище: кримінально-правові норми дійсно змінюють деяку частину норм, які не є кримінально-правовими, але регулюють поведінку особи в певних ситуаціях, і, отже, встановлюють його правове становище або змінюють його, що в принципі одне і те ж. Абсолютно конкретної ілюстрацією относимости цієї конструкції можна вважати відомі суперечки, що були раніше, до зміни редакції даної статті, про її застосування до дій працівників міліції. Вони відбивали дві сторони справи. По-перше, наочно було видно, що правове становище ряду професійних груп під впливом кримінального закону дійсно хоча б частково змінилося. По-друге, що ці зміни позначилися на правових нормах, що регулюють діяльність ряду відомств, а не тільки на індивідуальному рівні.

 Про форму та інституційному характері правоустановленія кримінальним законом. Безсумнівно, теорія кримінального права повинна виявити, в чому власне матеріалізується, отримує предметне вираження правовстановлювальних функція, при цьому враховуючи, що до цих пір більше уваги зверталося на її фактичні наслідки. Вихідним є зміст кримінального закону. Кримінально-правові норми невід'ємні від нього, йому притаманні, виражають у даному випадку зміст волі законодавця. Вони, зрозуміло, встановлюють права та обов'язки і тим самим є предметним вираженням правоустановленія, але що відбувається в кримінально-правовій сфері. Їх можна визначити як первинні компоненти кримінальної правоустановленія або, з інших позицій, як первинне кримінальну правоустановленія. Це явище правової природи, яке являє собою реальність, соціальний факт, добре вивчений або активно досліджуваний. Саме наявність такого роду соціально-правових явищ, пов'язаних з кримінальним законом, обгрунтовує висновок про виконання ним функції, яка коректно може позначатися як функція правоустановленія. Підтвердження зв'язку кримінального закону і тих чи інших виникають або мінливих правових інститутів в окремих випадках може виявитися складним. Але, як правило, вона є безсумнівно існуючої, оскільки нерідко легко виявляється на практиці. Скасовано кримінальну відповідальність за бродяжництво та йде у небуття маса адміністративно-правових актів, які приймалися на виконання цієї заборони. Всі ці тези мають обговорюватися, піддаватися сумнівам, заглиблюватися при хорошому розвитку подій, але, на наш погляд, у першому наближенні вони обгрунтовують твердження про наявність у кримінального закону правовстановлювальних функції, породжується його змістом та цілями. 

 Додатково це, на наш погляд, обгрунтовується необхідним по суті справи зверненням до механізму правоустановленія кримінальним законом. 

 Механізм, або процес, правоустановленія. Він сам по собі потребує докладному аналізі, причому з різних позицій. У найзагальнішому вигляді процес правоустановленія виглядає в статиці так: -

 джерело, яким є кримінальний закон, як текст і акти його застосування; -

 суб'єкти правоустановленія, якими можуть бути законодавець в широкому сенсі слова, тобто орган, уповноважених приймати нормативні правові акти, і правопріменітель, уповноважених приймати зобов'язують рішення, які набувають остаточну юридичну силу; -

 сфера дії кримінального закону, практично - норма, яка розглядається в кожному конкретному випадку (наприклад, поняття недбалої провини, яке в деякій частині встановлює обов'язок того чи іншого суб'єкта в сфері будівництва, безпеки руху та експлуатації транспорту і пр.); -

 адресати дії кримінального закону і результатів правоустановленія, коло яких включає осіб, в принципі можуть вчинити даний злочин, можливих потерпілих, осіб, які мають спеціальні обов'язки у сфері дії даної норми, інституту (наприклад, за ст. 264 КК РФ це особи, що керують транспортним засобом , громадяни в зоні його досяжності, особи, зобов'язані навчити водія, що видали йому водійські права, і пр.); -

 власне встановилися під впливом кримінального закону правові інституційні освіти, які вимагають зміни або змінюють реальне склалося стан правопорядку, нехай в самій незначній мірі. При цьому вкрай важливо підкреслити, що такими інституційними утвореннями можуть бути правові норми і правозастосовні рішення, а простіше кажучи - будь-які джерела права. 

 Динаміка цього процесу розглядалася і буде ще розглядатися на прикладі реальних ситуацій. Але, коротко кажучи, це може виглядати так. Законодавець приймає раніше невідомий російському карному праву комплекс кримінально-правових приписів про легалізацію (відмивання) грошових коштів та іншого майна, здобутого незаконно, потім змінює його зміст. Ці норми суть джерело правоустановленія, створений законодавцем, але наділяє правами правоустановленія інших суб'єктів. Зокрема, і тільки зокрема, необхідно визначити додаткові обов'язки суб'єктів оперативно-розшукової діяльності, які теоретично інакше не повинні втручатися у фінансову діяльність підприємства, права та обов'язки банків і банківських службовців, а для цього повинні виконати правовстановлювальних обов'язки відповідні виконавчі та інші органи. Далі, повинна бути визначена сфера дії кримінально-правових норм, наприклад чи діє він стосовно адвокатської діяльності, у сфері охорони здоров'я, освіти, зокрема, оскільки внесення гонорару, плати за лікування, навчання також є фінансовими операціями, то слід поширювати контроль на ці сфери. Потім, по ідеї, повинен бути визначений або повинен скластися спосіб регулювання: пряме, опосередковане, рамкову і пр. Нарешті, визначені коло адресатів правоустановленія і власне зміст нових норм. В цілому це добре відомі фахівцям речі, і практики взагалі частіше орієнтуються не стільки на кримінальний закон, скільки на відповідні накази, що конкретизують норми цього закону, що покладають на кого-небудь відповідальність, що визначають систему обліку і звітності та пр. 

 Зрозуміло, складніше йде справа з правозастосовними рішеннями. Процес правоустановленія в цьому випадку полягає в тому, що або фактично встановлюється нова норма, або вона фактично вводиться в дію, або складається нова практика тлумачення того чи іншого кримінального закону. Таких ситуацій, повторимо ще раз, дуже багато. Наприклад, ще належить фактично ввести в дію статтю 184 "Підкуп учасників та організаторів професійних спортивних змагань та видовищних комерційних конкурсів". Іноземна юстиція пред'являла претензії до одного з російських громадян, на її думку, який намагався вплинути на результати змагань з фігурного катання, але виявилося, саме ст. 184 КК РФ поки що практично не діє. Правозастосовні рішення, що тягнуть правоустановленія, іноді також опосередковуються додатковими нормативними правовими актами правозастосовних органів, але частіше на них реагують або повинні реагувати адресати дії кримінального закону. Наприклад, неповідомлення при здійсненні угоди продавцем яких-або необхідних відомостей визнається обманом чи зловживанням довірою і тим самим - шахрайством за ст. 159 КК РФ. Тоді, якщо і оскільки подібні угоди є типовими, повторюваними, адресат повинен зобов'язати своїх працівників такі дані повідомляти, включаючи їх у відповідні формуляри, і пр. 

 Мабуть, на відміну від сфери приватного права в принципі суб'єктний склад правоустановленія тут цим і обмежується. Хоча питання про диспозитивних нормах в кримінальному праві таки існує і розробляється стосовно до так званого компромісу, звільненню від кримінальної відповідальності, приватному обвинуваченню і пр. Але, зрозуміло, найбільший інтерес представляють в даному випадку судові рішення, що увійшли в законну силу. Розглянуті в літературі проблеми прецеденту, значення постанов Пленуму Верховного Суду і пр. явно входять в проблему правоустановленія, відображаючи одну з його сторін. Правоустановленія здійснюється: а) ретроспективно, коли прийняті закон або судове рішення, що можуть змінити, природно частково, але іноді в больових точках, існуючі правові інститути; б) або перспективно, коли вони вимагають прийняття нового законодавства або розробки нових правових позиції або і так, і так. Правоустановленія здійснюється безпосередньо або опосередковано, побічно. Перша ситуація наявності, коли норма чи правоприменительное рішення прямо формують нове право. Так, ч. 3 ст. 37 КК РФ, зокрема, встановлює: "Право на необхідну оборону мають в рівній мірі всі особи незалежно від їх професійної чи іншої спеціальної підготовки та службового становища". Тут очевидним чином регламентується не наявність права як такого, що було б безглуздим, але саме новий зміст права. І це прямо визначає правове становище, скажімо, працівників міліції. Друга, більш часта, ситуація полягає в тому, що правоустановленія здійснюється опосередковано, або, інакше кажучи, що опосередковане правоустановленія присутній завжди. Опосередкованими механізмами виявляються нові нормативні правові акти, нові правові позиції. Так, і в російській практиці, і в практиці інших країн зміни кримінального закону, наприклад, про відмивання грошей, ухилянні від сплати податків, про зловживання на ринку цінних паперів тощо приймають у структурі законів, що регламентують сферу, інститут, але не окремо. Такого роду зміни кримінального законодавства у ФРН зумовили, в свою чергу, зміни, наприклад, у професійному праві адвокатів у частині, пов'язаній з отриманням гонорару, в банківському праві в частині дотримання банківської таємниці. Це ж, зрозуміло, відбувається і в російському праві. У цих випадках явно простежується правовстановлююче опосередковане перспективне дію кримінального закону, який змушує інше законодавство пристосовуватися до нього. Втім, можна припустити назад спрямований вплив: кримінальний закон пристосовується до регулятивного. Але, наскільки показує проведений аналіз, такий зв'язок не буває єдиною. 

 Нарешті, форма, правове вираження результатів або власне наслідків правоустановленія. У найзагальнішому вигляді до них можна віднести правові норми і правові позиції. Поняття правових позицій в даному випадку з вдячністю запозичується у представників конституційного права, конкретніше у фахівців у галузі конституційного правосуддя. На наш погляд, це надзвичайно інформативна правова конструкція, і вона повинна розглядатися як загальноправова, що лише підкреслює заслуги конституціоналістів. Ці наслідки можуть бути явними, що мають сприймається адресатами юридичне значення, і зазвичай при опосередкованому їх дії - прихованими, латентними, коли вони опиняються фактором ризику, перебувають у межах правового розсуду, недостатньо контрольованого соціальними інститутами. Прикладів латентного дії багато, і саме вони по суті визначають значення розглянутої проблеми. Так, наприклад, розмежування ст. 159 "Шахрайство" та ст. 176 "Незаконне отримання кредиту" у всякому разі відбувалося на підставі аналізу витрат обвинуваченого. Виправдуюсь з точки зору правоприменителя логікою господарювання витрати свідчили про умисел на розкрадання. Але тоді правозастосовні рішення визначали межі об'єктивного і суб'єктивного права, ставлячи межі його здійснення. Слід було, приймаючи відповідні рішення, прораховувати, чи будуть вони визнані раціональними і чи створять вони кримінально-правовий ризик. Такого роду латентність навіть не за змістом, але по невизначеності здається вельми небезпечною. 

 Про реальний стан правовстановлюючої функції кримінального закону. Тут має вирішуватися декілька питань: як і де, в якому обсязі вона реалізується, як вона позначається на стані соціальних інститутів, а звідси - в якій частині - що вкрай важливо - легітимна ця функція, чи повинна вона бути розвинена, активована або, навпаки, пригнічена, виключена законодавцем і правоприменителем. Рішення останнього питання в чому визначає зміст кримінальної політики, а також відповідно стан і правотворчості і правозастосування. Це було показано на ряді прикладів, зокрема на прикладі ст. 37 КК РФ, і тут можна додати ще ряд прикладів, досить актуальних і суперечливих, особливо у сфері дії кримінального законодавства про економічні та посадових злочинах, злочинах проти здоров'я населення і суспільної моралі та інших. Зокрема, можна додатково нагадати про настільки різних правових ситуаціях, як проблеми сплати податків і лікування домашніх тварин. Але все ж межі дії правовстановлюючої функції виявити вельми складно, в усякому разі, цьому має передувати більш глибокий теоретико-методичний аналіз і, ймовірно, головне - предметне, фактоустанавлівающее дослідження механізму дії даної функції. При цьому теорія і практика повинні взаємодіяти. Висування критеріїв правоустановленія дозволяє виявляти їх предметно. Предметне виявлення дозволяє точніше уявляти собі критерії його визнання. Тут, у всякому разі, висувається гіпотеза про те, що дана функція, як вона тут описана, проявляється в широких межах і має вкрай важливе соціально-політичне значення. Зараз з достатньою впевненістю можна припустити, що правовстановлювальних функція найбільш предметно і суттєво проявляється в сферах: а) економіки, де гострими проблемами є, зокрема, податкова практика, доступ до інформації, права власності та свобода договору, соціальні зобов'язання у різному, іноді деформованому , вигляді і пр.; б) управління, де гострими проблемами, можливо, найбільш гострими, є проблеми компетенції, структури та порядку одержання винагороди та пільг різного характеру і пр.; в) обороту різних предметів з особливим режимом (зброя, лікарські речовини і пр.), а одно здійснення громадянами належних їм справді або вірогідно прав. Тут можна навести ще один приклад. Якщо уявити, що законодавець змінює зміст ст. 209 "Бандитизм", то, швидше за все, і наслідки цих змін будуть виявлятися тільки у власне кримінально-правовій сфері. Важко припустити, щоб могли виявитися необхідними також зміни в інших галузях права. Здається іншої ситуація з прийняттям, наприклад, статей 280, 282.1 КК РФ. Тут виникає, з одного боку, саме правова потреба в нормативно-правовому встановленні того, що є заклик, хто відповідає за заклики, опубліковані в ЗМІ, тобто хто зобов'язаний давати правову оцінку призову, що вкрай важливо, коли автором тексту фактично є, по суті, група людей, і з іншого - у встановленні процесуальним шляхом того, хто надав йому характер призову саме до здійснення екстремістської діяльності, неможливо. Цей хід міркувань легко продовжити. Звернемо лише увагу, що в цьому прикладі кримінальний закон - хочемо ми цього чи ні - змінює правове становище у сфері свободи слова. Це не обов'язково погано в конкретних випадках, але це факт. 

 Легітимність і легітимація правоустановленія кримінальним законом. Це надзвичайно складна проблема, що має найсерйозніші теоретичні та практичні наслідки. Переважна більшість юристів може впевнено сказати, що кримінальний закон не повинен втручатися в сферу інших галузей права і тим паче міняти їх норми. На жаль чи ні, але реально це відбувається. Питання легітимності тому підлягає вирішенню і пов'язаний з трьома сценаріями: все залишається незмінним, приймаються законодавчі рішення, що усувають саму можливість такого впливу, створюються гарантії здійснення даної функції в рамках чинної Конституції. При цьому питання про легітимність, як і завжди, вирішується трьома кроками: вона визнається або не визнається в цілому, тобто як можлива в принципі, визнається або заперечується відносно групи норм, інститутів і, нарешті, встановлюється стосовно до окремим рішенням. 

 На наш погляд, формально-матеріальне підставу легітимності передбачено різним чином Конституцією РФ. Насамперед, це поширена обмовка про визнання того чи іншого права, оскільки воно не обмежено законом. Таким чином, досить парадоксально, що вищий закон держави встановлює можливість його обмеження іншим законом, мають меншу юридичну силу. Найчастіше це саме кримінальний закон. Радіти наявності такого застереження можна не завжди. Але вона існує. Але разом з тим і інші конституційні норми легитимируют правовстановлювальних дію кримінального закону. Це вимоги до визначеності кримінального закону, що знаходять саме різне втілення: заборона повороту до гіршого, неприпустимість подвійного покарання за одне й те ж і пр. Строго кажучи, сама наявність бланкетних диспозицій і необхідність їх адекватного поповнення легітимізує правовстановлювальних дію кримінального закону в принципі. Однак це аж ніяк не означає, що конституційним було б прийняття кримінального закону, який встановлює відповідальність за спекуляцію за зразком ст. 154 КК РРФСР і тим самим обмежує свободу договору. У цьому сенсі легітимність правовстановлюючих рішень, будь вони правотворческими або правозастосовними, потребує конкретної легітимації. 

 Правоустановленія як об'єкт і засіб управління. 

 1. Зміст і необхідність оптимізації кримінальної правоустановленія. Визнання існування і певного соціального значення правовстановлювальних функції кримінального закону природно породжує потребу в її оптимізації, про що, власне, йшлося вище. Вона припускає на рівні індивідуального правозастосування: -

 з'ясування змісту кримінально-правових норм і інститутів як джерел правоустановленія, тобто розуміння, що спричинить прийняття або зміна кримінального закону або правової позиції; -

 оцінку результатів правоустановленія, зокрема правових норм, що містяться у виниклих або змінених правових актах, і правових позицій, що мають прецедентний характер чи інше неформальний вплив, визнання чи заперечення їх легітимності, законності, тобто який "шлейф" кримінального закону, що через нього змінилося в праві; -

 аналіз правил застосування законних правових норм і впливу правових позицій, їх ефективності. 

 На рівні правової політики можуть виявитися необхідними: -

 аналіз кримінального правотворчості і його корекція стосовно потенційному правоустановленія; -

 загальна оцінка і оптимізація складу нормативних правових актів, що виникли як наслідок дії кримінального закону; -

 аналіз ситуації, правозастосовчої практики з позицій її відповідності правилам застосування кримінального закону, особливо його дії в часі. 

 Всі ці підходи повинні бути засновані на Конституції РФ, тобто включати в себе перевірку конституційності актів правоустановленія, і відповідати завданням і принципам КК РФ, що проводиться в країні правової політики. 

 Необхідність так розуміється оптимізації потребує обгрунтування. Хоча якщо дійсно визнається існування нормативних правових актів та правових позицій, породжених кримінальним законом, то необхідність оптимізації такого об'єкта мається на увазі сама собою. Оптимізації, як відомо, підлягає все, що рухається, функціонує. У більш прагматичному плані наявність цього завдання завжди визнавалося тим чи іншим чином в рамках теорії так званого спеціального попередження злочинів, і так чи інакше вона вирішувалася. Шкільним прикладом був розгляд порядку приймання вантажів у зв'язку із завданням профілактики крадіжок на залізничному транспорті. Пояснювалося, що перевірка всіх вступників вантажів неможлива з економічних міркувань - дорого переважувати. По суті, тут і здійснювалася оцінка правових актів, що є наслідком кримінальної правоустановленія. 

 2. З'ясування змісту кримінально-правових норм як джерела правоустановленія. Мабуть, тут може виникнути ряд цікавих підходів. Текст кримінального закону написаний в розрахунку на встановлення підстав кримінальної відповідальності та її реалізацію. Сформована повсюдно кримінально-правова доктрина спрямована на дослідження підстав кримінальної відповідальності та її правових наслідків: покарання, інших кримінально-правових заходів. Тлумачення тексту кримінального закону на етапі його з'ясування і потім у процесі кваліфікації діяння і визначенні заходів відповідальності полягають у встановленні елементів злочину, ознак складу злочину, їх зв'язку з заходами відповідальності. Тут же виникає інше завдання. Потрібно встановити, чи є в тексті кримінального закону розпорядження, дійсно є правовою основою правоустановленія, які цілі і адресати цих приписів. Наприклад, чи є в тексті норм про злочини проти власності, або злочинів у сфері економічної діяльності, або в інших розділах КК РФ приписи, що дозволяють отримувати певним особам в певних випадках і в певному обсязі інформацію, в принципі утворить комерційну таємницю, і легітимуючих правоустановленія, необхідне для цього. І навпаки, чи немає в тексті ст. 183 КК РФ спеціальних приписів, що обмежують можливості задоволення цієї потреби. Проблема ця не надумана, і вона досить гостро обговорювалася в літературі. Проведений стосовно до цієї проблеми аналіз попередньо показує, що приписи, що мають такий правовий потенціал, є чи не в кожному тексті, що містить ті чи інші кримінально-правові норми. Спільно в структурі норми, інституту, в цілому кримінального права вони повинні забезпечувати: -

 можливість стандартного здійснення адресатами незабороненої поведінки при відсутності ознак, що усувають протиправність діяння; -

 здійсненність вибору такого варіанту поведінки суб'єктом діяння за умов, описаних у законі, при можливо більш низькому долає бар'єр; -

 зрозумілість, воспринимаемость приписи та необхідні умови його реалізації, що зменшують кримінально-правові ризики. 

 У рамках сформованої традиції породжують приписи доцільно виявляти стосовно до структурних елементів кримінально-правової норми, оскільки вона прагне до поширення на суміжне поведінку і релевантні інституційні структури. Елементами кримінально-правової норми є ознаки складу діяння і правові наслідки. Теорія і практика визнають виділення гіпотези, диспозиції і санкції, але потім забувають про них. Тому ознаки, які породжують правоустановленія, слід відносити насамперед до об'єктивної сторони, зокрема способом вчинення діяння, до предмета злочину, суб'єктивну сторону та спеціальному суб'єкту. Більш складним, проте, є встановлення характеристик цих ознак, пов'язаних з правоустановленіем, тобто власне того правового матеріалу, який безпосередньо обгрунтовує легітимність потреби в правоустановленія або заперечує її. У теоретичному плані ця проблема ще потребує вирішення. Практично тут можна виділити індикатори проблеми, цілком зрозумілі і легко пізнавані. Вони, на наш погляд, такі: наявність оціночних і (або) не визначених у кримінальному праві понять, використання конструкцій опису поведінки, близьких до повсякденним або, навпаки, відображають вузьку спеціалізованість поведінки, так само як і відсутність опису поведінки взагалі, зайва абстрактність, т . е. фактична невизначеність використовуваних понять, близькість забороненої поведінки до дозволенного, невиявленими ступеня інтенсивності дії або іншої ознаки, необхідних для визнання його суспільної небезпеки і пр. При цьому, як уже зазначалося, потреба в правоустановленія може бути об'єктивною, тобто від редакції тексту кримінального закону не залежати, а може і залежати. Коротко зупинимося на цьому. 

 Визнання (виявлення) можливості здійснення стандартного поведінки. Передбачається, що суб'єкт в принципі може робити те, що не заборонено в рамках своїх фізичних можливостей і сформованих соціальних умов. Тому, зокрема, ознаки об'єктивної сторони породжують необхідність у нормативно-правової конкретизації способу діяння, спрямованої на краще розуміння закону і розумне обмеження правозастосовчого розсуду, саме в сенсі даної кримінально-правової норми. Так, ст. 159 визнає шахрайством розкрадання чужого майна або придбання права на чуже майно шляхом обману або зловживання довірою. З цим пов'язано багато відомих фахівцям проблем. У побутовому плані поняття обману розмито. Ніхто не припускає, що в будь-якій ситуації майнових відносин він зобов'язаний і йому зобов'язані викладати повну і абсолютно адекватну реальності інформацію. Цілком законна реклама в принципі вводить в оману, хоча б тим, що створює ілюзії. Поняття обману міститься і в ГК РФ. Ніщо в тексті ст. 159 КК РФ (як і ЦК РФ) не дозволяє відрізнити один обман від іншого. Представляється, що при збереженні тексту ст. 159 КК РФ в незмінному вигляді в ньому виявляються розпорядження, що визначають легітимну потреба у такій зміні діючих нормативних правових актів, які дозволяли б розмежувати ці види обману, зокрема встановити обов'язки з передачі інформації в процесі укладення окремих договорів, класифікувати випадки спотворення або приховування інформації і т.п. 

 Здійсненність вибору правомірного варіанту поведінки. Необхідність його забезпечення, зокрема, відноситься до бездіяльності в кримінально-правовому сенсі. У простих випадках це очевидно. Чи не вміє плавати не повинен впадати в воду. Але в більш складних ситуаціях, наприклад при потреби в медичній допомозі, втручанні міліції, гірничорятувальних роботах, нерідко виникає необхідність нормативно-правового визначення вмісту боргу, обов'язки, що лежить на суб'єкті діяння. Простіше кажучи, може виникнути необхідність прийняття нових норм поряд з уже існуючими. 

 Ознаки предмета в сенсі їх впливу на правоустановленія особливо часто обговорюються по відношенню до речей, вилучених з обороту. Визначення поняття холодної зброї стосовно до ч. 4 ст. 222, ч. 4 ст. 223 КК РФ поза зв'язку з зазначеними статтями безглуздо. Тлумачення цих текстів КК РФ і в даному сенсі подібних їм виявляє невизначеність поняття, яка не може бути заповнена абсолютно незалежними нормативними правовими актами іншої приналежності. Ця невизначеність вимагає спеціального акта або формування правової позиції, що встановлюють саме кримінально-правову релевантність даного поняття. Інакше, як це і відбувається на практиці, зростають кримінально-правові ризики. 

 Ознаки суб'єктивної сторони також переважно через труднощі їх застосування породжують потреба в правоустановленія. У літературі, і не тільки російськомовної, активно обговорюється питання про обов'язки і можливості передбачити суспільно небезпечні наслідки своїх дій (бездіяльності), тобто змісті необхідної пильності і обережності у разі вчинення злочину за недбалості. Тут цілий ряд питань вирішується галузевим законодавством, не пов'язаним з кримінальним законом. Але необхідні уважність і передбачливість повинні бути такими, яких вимагає саме кримінальний закон. Немає чіткої межі в звичайному побуті: уважний - ні, уважність необхідна - необхідної пильності немає. Але суд виносить вирок. Він цю грань встановити повинен, і було б перебільшенням стверджувати, що тут у наявності стійка практика. Слід сформувати чіткі правові позиції, які знизили б рівень непередбачуваності судових рішень. 

« Попередня Наступна »
= Перейти до змісту підручника =
 Інформація, релевантна "правовстановлюючі функція кримінального законодавства"
  1. 1. Поняття кримінального права, його предмет, метод, завдання та функції.
      кримінальної відповідальності, цілі, види та сис-тему покарань, порядок їх призначення, умови звільнення від кримінальної відпові-ності та відбування покарань. Предметом кримінального права є суспільно-правові відносини, що виникають у зв'язку з вчиненням злочину. Метод кримінально-правового регулювання являє собою сукупність прийомів і способів віз-дії кримінального права на
  2. ЗМІСТ
      функції контролю в процесі діяльності кримінально-виконавчих інспекцій 122 Висновок 137 Список використаної літератури .. ; 142 Додатки
  3. Пічників Н.П.. Кримінальний процес (Особлива частина): конспект лекцій. Тамбов: Вид-во Тамбо. гос.техн. ун-ту, 2005. 112 с., 2005
      функціях судів з розгляду кримінальних справ, список нормативних актів. Призначений для студентів гуманітарного факультету спеціальності
  4. У кримінальному процесі.
      функції обвинувачення, захисту і вирішення справи відокремлені один від одного і не можуть бути покладені на один і той же орган чи один і той же посадовець. 509 Доведення в кримінальному процесі. Традиції і сучасність. Юрист. М. 2000. С. 22. 510 Суб'єкти процесуального доказування визначені відповідно до Конституції РФ і іншими правовими актами, реальним статусом і компетенцією на момент
  5. КОМПЕНСАЦІЯ
      функцій певних органів або систем організму, психічних
  6. 21. Поняття і структура особистості злочинця
      функції особистості - сукупність видів діяльності особи в системі суспільних відносин як громадянина, сім'янина і т. д.; морально-психологічна характеристика - відображає ставлення особистості до соціальних цінностей і виконуваних функцій. Етапиразвітіяліч ності злочинця: формування особистості злочинця, зв'язок з конкретною життєвою ситуацією до і під час вчинення злочину;
  7. Позовна заява про відшкодування шкоди, заподіяної затокою квартири
      Я, ___, є власником квартири, (П.І.Б.) що знаходиться за адресою: ___. Зазначена квартира належить мені на підставі ___ (договору приватизації, дарування, купівлі-продажу тощо) від "___"
  8. Причинно-наслідковий взаємозв'язок процесуального доказування та правозастосування.
      правовстановлюючий) і праводоказивающій, виходячи з суб'єктної картини правового спору (правоутверждающій). На наш погляд, доцільно ставитися до правосуддя (та й будь-якому іншому правоприменительному процесу) з позицій його розуміння не тільки як такого правозастосовчого процесу, але і як діалогу суб'єктів процесуального доказування про застосування права до конкретних фактів
  9. КРИМІНАЛЬНУ ПРАВО ЯК СОЦІАЛЬНИЙ ІНСТРУМЕНТ
      функціонуванням кримінального права. У літературі, на жаль, пропозиції про зміну кримінального закону нерідко грунтуються тільки на благих побажаннях їх авторів і не завершуються аналізом можливого і потім дійсного впливу реалізації таких пропозицій на соціальне життя. Навіть дані про застосовність нових або змінених кримінально-правових норм наводяться дуже рідко. У
  10. § 4. Участь адвоката у здійсненні судово-контрольного виробництва
      функцій в рамках судово-контрольного виробництва (виробництв) з якихось причин притягнутий інший (інші), то всі вони зобов'язані діяти в рамках єдиної стратегії, оскільки законом на них покладено функцію представництва інтересів одного і того ж особи. Обставини, що виключають участь у судово-контрольному виробництві захисника, представника потерпілого, цивільного
  11. Критика
      правовстановлюючі, правозмінюючі, правоприпиняючі. Можливо їх поєднання всередині класифікації. Ряд логічних прийомів вже був розглянутий у монографії. Безсумнівна провідна роль аналізу і синтезу у доведенні суб'єкта. У юридичному їх переломленні хотілося б порекомендувати фундаментальне дослідження з цих питань Г.А. Зоріна, М.Г. Зоріної, Р.Г. Зоріна. "Можливості криміналістичного
  12. Функції державного управління
      функціям державного управління ресурсокористування 50 слід віднести: - S прогнозування і планування вивчення, розвідки і видобутку природних ресурсів; - подзаконное нормативне регулювання відносин ресурсокористування; Бахрах Д.Н. Адміністративне право. - М.: Изд-во «Бек», 1996, с.73. 49 Бринчук М.М. Екологічне право (право навколишнього середовища), с.221. 50 Д.Н.
  13. 20.6. Видача свідоцтва про право на спадщину
      правовстановлюючими документами (будови, автомобілі тощо). Свідоцтво оправі на спадщину необхідно також для витребування майна від третіх осіб, отримання незаповіданою вкладів, паєнагромаджень в ЖБК та ДСК та ін Свідоцтво про право на спадщину видається за письмовою заявою спадкоємця, який прийняв спадщину або подав заяву про прийняття спадщини. Справжність
  14. 2.9. Особливості розгляду справ, пов'язаних з правом власності на будинок або частину будинку
      правовстановлюючі документи на будинок, план будинку та земельної ділянки, виписка з погосподарській книги щодо спірного будинку з місцевої адміністрації із зазначенням складу сім'ї, виписка з техпаспорта на будинок, квитанція про оплату державного мита. При вивченні позовної заяви мировий суддя повинен встановити обставини, якими обгрунтовуються вимоги позивача, чи достатньо
© 2014-2022  pravolib.pp.ua